Windykacja niekonwencjonalna - co się za nią kryje

"Windykacja niekonwencjonalna" kojarzy się wielu osobom negatywnie, z przestępczą działalnością, z wymuszaniem zwrotu wierzytelności przemocą lub grozbą bezprawną. Nie jest nią w naszym przypadku i możemy ją określić jako wszelkie działania pozasądowe (choć czasem stanowiące wsparcie dla komorniczego postępowania egzekucyjnego). Generalnie jednak działania niekonwencjonalne stosujemy jako alternatywę dla postępowania sądowo - egzekucyjnego. Zwłaszcza, gdy istnieje duże prawdopodobieństwo, iż postępowanie sądowe i komornicze nie doprowadzą do wyegzekwowania należności lub stosujemy po tym bezskutecznym postępowaniu (bezskutecznej egzekucji komorniczej). Bywa i tak, że działania niekonwencjonalne prowadzone są równolegle do trwającego postępowania sądowego, kiedy to dłużnik stosuje rozmaite wybiegi mające na celu odwleczenie w czasie uprawomocnienia się nakazu lub wyroku. A także wtedy, gdy po prostu widzimy, że wielce prawdopodobne jest szybkie odzyskanie długu bez konieczności kierowania do sądu pozwu o zapłatę. Arsenał działań niekonwencjonalnych zależy od indywidualnej specyfiki sprawy. Dbamy o to, aby podejmowane działania, ich wydźwięk i presja, którą generują, były adekwatne i współmierne do sytuacji, postawy dłużnika, jego winy, wymiaru sprawy etc. Czasem współpracujemy z różnymi mediami - podsuwając temat telewizji, prasie, radio celem skutecznego (dla nas i naszego Klienta) naświetlenia, upublicznienia sprawy. Zresztą, windykacja niekonwencjonalna to nie tylko działania pozaurzędowe. W uzasadnionych sytuacjach, gdy wstępnie widać, że dłużnik działał ze z góry powziętym zamiarem niezapłacenia należności (a więc oszusta), zbieramy dowody wskazujące na takie działanie dłużnika i kierujemy stosowne zawiadomienie do prokuratury / na policję. Z naszej praktyki wiadomo, że na etapie dochodzenia niestety rzadko kiedy dłużnik mobilizowany jest do zapłaty. Dbamy jednak o to, aby takie zawiadomienie nie kończyło się umorzeniem sprawy i aby przeciwko dłużnikowi skierowano do sądu akt oskarżenia. Ukoronowaniem tych działań jest wyrok skazujący dłużnika na karę pozbawienia wolności najlepiej w zawieszeniu na okres próby. Taka sytuacja rodzi nowe nadzieje na odzysk należności (również w połączeniu z naszymi metodami niekonwencjonalnymi) nawet wówczas, gdy dłużnik oficjalnie niczego nie posiada i egzekucja komornicza jest bezskuteczna. Warto jednak pamiętać i o tym, że w przypadku popełnienia przestępstwa, za które można orzec grzywnę, przepadek, nawiązkę lub świadczenie pieniężne albo nałożyć obowiązek naprawienia szkody lub zadośćuczynienia, może z urzędu nastąpić zabezpieczenie wykonania orzeczenia na mieniu oskarżonego. Tak samo, w przypadku (podejrzenia) popełnienia przestępstwa przeciwko mieniu lub wyrządzenia przestępstwem szkody w mieniu, również z urzędu może nastąpić zabezpieczenie roszczeń o naprawienie szkody. Co ważne, postanowienie o zabezpieczeniu wydaje nie tylko sąd. Już w postępowaniu przygotowawczym może takie postanowienie wydać prokurator i ta możliwość szczególnie zasługuje na uwagę. Prokurator lub sąd wydają postanowienie o zabezpieczeniu jeżeli uznają, że jest ono uzasadnione. Osoba zawiadamiająca o popełnieniu przestępstwa bądź poszkodowany mogą wnioskować o wydanie postanowienia o zabezpieczeniu. Co prawda, wniosek ten nie jest ani dla prokuratora, ani dla sądu wiążący, ale przekonujące zawiadomienie poparte dowodami / uprawdopodobnione, może wpłynąć na decyzję prokuratora. Postanowienie o zabezpieczeniu wydają niezależnie od siebie prokurator oraz sąd. Tak więc w przypadku gdy w toku prowadzonego postępowania przygotowawczego prokurator nie wyda postanowienia o zabezpieczenie roszczeń o naprawienie szkody, nie jest wykluczone że postanowienie takie wyda sąd w ramach postępowania karnego. W postanowieniu sąd lub prokurator określają zakres i sposób zabezpieczenia. Zabezpieczenie grożącego przepadku następuje przez zajęcie ruchomości, wierzytelności i innych praw majątkowych oraz przez ustanowienie zakazu zbywania i obciążania nieruchomości. Zakaz ten podlega ujawnieniu w księdze wieczystej, a w jej braku, w zbiorze złożonych dokumentów. W miarę potrzeby może być ustanowiony zarząd nieruchomości lub przedsiębiorstwa osoby podejrzewanej / oskarżonej. Należy mieć na względzie powyższe w przypadku, gdy dłużnik wciąż posiada majątek i istnieją uzasadnione podejrzenia, że będzie próbował albo że już próbuje zbyć, ukryć składniki majątku celem udaremnienia przyszłego postępowania egzekucyjnego. Chętnie też przyjmujemy do windykacji sprawy oparte na takich już istniejących wyrokach karnych, pomimo wcześniejszego bezskutecznego postępowania egzekucyjnego, jakie prowadzone było przeciwko dłużnikowi - oszustowi. Generalnie jednak windykacja niekonwencjonalna to dość ryzykowny obszar, w którym poruszanie się oznacza dla nas niejednokrotnie niezasłużone kłopoty i dodatkowe (wyłącznie w nasz ciężar) koszty. Zagrożeni dłużnicy bardzo skwapliwie usiłują wykorzystywać przeciwko nam wszystkie zdarzenia zaistniałe z naszej inicjatywy pomimo tego, że uzasadnia je sytuacja oraz obrona społecznie uzasadnionego interesu. Dalecy jesteśmy od powtarzania sloganu, że w Polsce prawo chroni naciągaczy - oszustów. Nie chroni jednak należycie wierzycieli. Tym samym daje nieuczciwym dłużnikom i ich pełnomocnikom pretekst do nienależnej obrony poprzez atak - żonglowanie oskarżeniami o rzekome pomawianie, zniesławianie, groźby bezprawne, szantaż, grożenie nam procesami sądowymi, etc.

Przykładem narzędzia windykacji niekonwencjonalnej może być też groźba upadłości - złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika. Choćby jako alternatywa dla zwykłego postępowania sądowego o zapłatę albo równolegle. Każdy wierzyciel ma prawo złożyć do sądu wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika w sytuacji, kiedy dłużnik nie reguluje swoich zobowiązań. Jednakże trzeba działać ostrożnie i z rozwagą albowiem wniosek o ogłoszenie upadłości nie może być składany jawnie jedynie w celu wywarcia nacisku na dłużnika, aby ten spełnił zaległe świadczenie. Takie działanie wierzyciela traktowane jest przez prawo upadłościowe, jako działanie w złej wierze albowiem informacja o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości może doprowadzić do utraty dobrego imienia dłużnika na rynku gospodarczym. To z kolei może spowodować realną szkodę majątkową. Zgodnie z art. 34 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, w przypadku złożenia przez wierzyciela wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika w złej wierze, sąd, oddalając wniosek, obciąży wierzyciela kosztami postępowania i może nakazać wierzycielowi złożenie publicznego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie. Ponadto w przypadku oddalenia wniosku wierzyciela o ogłoszenie upadłości złożonego w złej wierze, dłużnikowi przysługuje przeciwko wierzycielowi roszczenie o naprawienie szkody, dochodzone na zasadach ogólnych (art. 415 i następne kodeksu cywilnego). Sąd badając zgromadzony materiał dowodowy może dojść do przekonania, iż wierzyciel złożył wniosek o ogłoszenie upadłości dłużnika, mając świadomość, iż taki wniosek wpływa negatywnie na wizerunek danego przedsiębiorcy na rynku i utrudnia mu prowadzenie działalności gospodarczej. Będzie to miało miejsce np. w wypadku, gdy wierzyciel ma świadomość, że dłużnik nie jest niewypłacalny, a o wierzytelność toczy się pomiędzy wierzycielem a dłużnikiem spór. W przypadku powzięcia przekonania, iż działanie wierzyciela miało cechy złej wiary i jego celem była dyskredytacja dłużnika, który jest np. konkurentem wierzyciela na danym rynku - analizowanym z punktu widzenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - może nie tylko oddalić wniosek, ale dodatkowo nałożyć swoiste sankcje na wierzyciela. Działanie wierzyciela w złej wierze będzie więc działaniem z rozmysłem, aby zaszkodzić dłużnikowi jako przedsiębiorcy. Należy jednak pamiętać, że art. 7 kodeksu cywilnego zakłada domniemanie dobrej wiary, co oznacza, że to dłużnik musi w postępowaniu takie domniemanie obalić i wykazać, że wierzyciel złożył wniosek jedynie dla szykany. Ocena złej wiary powinna być brana pod uwagę na dzień składania przez wierzyciela wniosku o ogłoszenie upadłości. Powyższe stanowisko zostało również wyrażone w "Prawo upadłościowe i naprawcze" Guza Leszek, Ociessa Saturnin, Dragon Piotr, Klyta Wojciech, Witosz Antoni, Pokora Andrzej, Zieliński Andrzej, Chrapoński Dariusz, Adamus Rafał (Warszawa 2007 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, wydanie I) oraz w "Prawo upadłościowe i naprawcze. Komentarz" Świeboda Zdzisław (Warszawa 2006 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis wydanie III). Jak więc wynika z powyższego, zła wiara nie przejawia się tym, że wierzyciel dochodzi swoich roszczeń w postępowaniu upadłościowym a nie sądowym. W przypadku określenia złej czy dobrej wiary będzie miał znaczenie fakt z jakim rozmysłem działa wierzyciel. Zła wiara będzie więc występowała wówczas, gdy wierzyciel będzie działał w celu wyeliminowania z rynku konkurenta tj. dłużnika. Ustawodawca właśnie to miał na myśli konstruując przepis art. 34 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze. W pewien sposób faktycznie można posłużyć się groźbą złożenia podobnego wniosku (jak i wniosku z art. 373 Prawa upadłościowego i naprawczego, o którym niżej) jako formą nacisku na dłużnika; jeżeli jednak podstawą do ogłoszenia upadłości byłyby zobowiązania nie tylko dłużnika względem wnioskodawcy ale także względem innych wierzycieli, to zaleca się zachować daleko idącą ostrożność z uwagi na możliwość sformułowania zarzutu podżegania do przestępstwa sformułowanego w art. 302 par. 1 kodeksu karnego: "Art. 302. § 1. Kto, w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli, spłaca lub zabezpiecza tylko niektórych, czym działa na szkodę pozostałych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2." Względnie, również jako środek mający na celu "dyscyplinować" dłużnika mógłby również wchodzić w grę art. 373 ust. 1 pkt 1 Prawa upadłościowego i naprawczego stanowiący, że w przypadku gdy dana osoba, będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie 2 tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości, sąd może orzec pozbawienie na okres od 3 do 10 lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika spółki handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni lub stowarzyszeniu. Obowiązek dłużnika do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie dwutygodniowym od powstania podstawy do takiego ogłoszenia wynika natomiast z art. 21 Prawa upadłościowego i naprawczego. W praktyce zagrożenie orzeczenia takiego zakazu w większej mierze dotyczy raczej managerów wyższego szczebla czy też przedsiębiorców indywidualnych. Zakaz obejmowania funkcji w organach spółek natomiast często jest w pewien sposób obchodzony poprzez wystawianie figurantów w swoje miejsce (i dlatego np. członek zarządu czy rady nadzorczej może się mało przejąć takim zagrożeniem).

Wyżej przedstawiono jedynie przykład, jedną z możliwości wykorzystania prawa w ramach windykacji innej niż zwykła sądowa. Możliwości generalnie są znacznie bogatsze, w tym w obrębie prawa karnego. Trzeba jednak uważać, postępować z wyczuciem, dochowawszy należytej staranności i pamiętać, że każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, aby samemu nie stać się ofiarą własnych poczynań. Doświadczenie i wsparcie prawne to podstawy, na których bazujemy. Niestety, niektórzy klienci wprost życzą sobie podejmowania przez windykatorów działań, nazwijmy "niekonwencjonalnych inaczej" za którymi kryją się wymuszanie i przemoc a więc przestępstwo określone w art. 191 par. 2 kodeksu karnego. Często chyba nie zdają sobie sprawy z tego, że sami ryzykują wiele zlecając windykację przestępcom. Nie tylko to, ze ludzie takiego pokroju, odzyskawszy dług nie rozliczą się ze zleceniodawcą, że skierują roszczenia przeciwko jemu samemu żądając wyimaginowanych dopłat, itp. Ryzyko w tego typu relacjach ma też inny wymiar. Zgodnie bowiem z regulacją zawartą w przepisach dotyczących odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną czynem niedozwolonym, kto powierza wykonanie czynności drugiemu, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną przez sprawcę przy wykonywaniu powierzonej mu czynności. Wyjątkiem jest sytuacja, w której zleceniodawca nie ponosi winy w wyborze albo że wykonanie czynności powierzył osobie, przedsiębiorstwu lub zakładowi, które w zakresie swej działalności zawodowej trudnią się wykonywaniem takich czynności. Tyle, że obecnie chyba żadna renomowana, z tradycjami firma windykacyjna takich metod nie stosuje. Ponadto, również kto na własny rachunek powierza wykonanie czynności osobie, która przy wykonywaniu tej czynności podlega jego kierownictwu i ma obowiązek stosować się do jego wskazówek, ten jest odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną z winy tej osoby przy wykonywaniu powierzonej jej czynności. Nawiązujemy tu do sytuacji, kiedy wierzyciel "bierze sprawę we własne ręce" biorąc do pomocy osoby niepewne. Poza tym działanie takie może stanowić przestępstwo w postaci sprawstwa polecającego lub kierowniczego ze strony zlecającego takie czynności nieprofesjonalistom, którzy również niezależnie od polecającego, zlecającego będą ponosili odpowiedzialność np. za wymuszenie, pobicie itp. Dość popularnym rozwiązaniem w tych kręgach jest "kupno" długu i wierzyciel "sprzedając" dług zwykle myśli, że pozbywa się odpowiedzialności. Niezupełnie jednak zważywszy, że w kręgach tych rzekoma transakcja odbywa się często bez spisywania jakichkolwiek umów, bez śladów na papierze, przynajmniej dla sprzedającego. Taki sposób tym bardziej rodzi ryzyko wystąpienia nieporozumień i kłopotów dla wierzyciela - sprzedającego, o których wspomniano wcześniej.

powrót

do strony głównej: windykacja bezzaliczkowa